ปัญหาการดำเนินการตามผลคำสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศคณะอนุกรรมการสรรหาพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหารของศาลปกครองนครศรีธรรมราช

จากกรณีที่คณะอนุกรรมการสรรหาพนักงานเทศบาลเพื่อสอบคัดเลือกหรือคัดเลือกเพื่อเลื่อนตำแหน่งให้สูงขึ้นในสายงานผู้บริหารท้องถิ่น ตำแหน่งปลัดเทศบาลระดับสูง (เทียบเท่าซี ๙ เดิม) ได้ดำเนินการสรรหาและประกาศผลสอบและขึ้นบัญชีเมื่อวันที่ ๑๐ มกราคม ๒๕๖๕ ที่ผ่านมา หลังจากนั้นได้มีการเรียกรายงานตัวรอบแรกจำนวน ๑๘ ราย โดยกำหนดบรรจุแต่งตั้งในวันที่ ๑ มีนาคม ๒๕๖๕ ในห้วงเวลาเดียวกันระหว่างเดือนมกราคม - กุมภาพันธ์ ๒๕๖๕ มีพนักงานเทศบาลจำนวนหนึ่งที่เข้าสอบในครั้งดังกล่าวได้ฟ้องต่อศาลปกครองหลายจังหวัดเพื่อขอให้ตรวจสอบความผิดปกติของการสอบคัดเลือกหรือคัดเลือกในครั้งนี้ เพราะมีประเด็นปัญหามากมาย จนเมื่อวันที่ ๒ มีนาคม ๒๕๖๕ ศาลปกครองนครศรีธรรมราชได้มีคำสั่งให้ทุเลาคำสั่งทางปกครองระงับการใช้บัญชีดังกล่าวไว้เป็นการชั่วคราว จนกว่าศาลปกครองจะมีคำพิพากษา ต่อมา สำนักงาน ก.ท. (กรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น) ได้มีหนังสือด่วนที่สุด ลงวันที่ ๒ มีนาคม ๒๕๖๕ แจ้งให้ประธานกรรมการพนักงานเทศบาลแต่ละจังหวัด (ผู้ว่าราชการจังหวัด) ทราบถึงคำสั่งของศาลปกครองนครศรีธรรมราชดังกล่าว แต่ไม่มีแนวทางปฏิบัติว่าจะต้องดำเนินการอย่างไรต่อ สร้างความกังขาให้กับหลายฝ่าย ดังนั้น เพื่อให้เรื่องนี้มีความกระจ่างชัดในแนวทางปฏิบัติว่าจะต้องทำอย่างไร นายณรงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์ นักกฎหมาย ทนายความ ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายปกครอง และที่ปรึกษาด้านกฎหมายของสมาคมข้าราชการส่วนท้องถิ่นแห่งประเทศไทย จึงได้เขียนบทวิเคราะห์ไว้เป็นแนวทางเพื่อแนะนำหรือเสนอแนะแก่ผู้ที่เกี่ยวข้องได้นำไปพิจารณา ดังมีรายละเอียดด้านล่างนี้   ปัญหาการดำเนินการตามผลคำสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศคณะอนุกรรมการสรรหาพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหารของศาลปกครองนครศรีธรรมราช คดีหมายเลขดำที่ บ.29/2565 โดย ณรงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์ 3 มีนาคม 2565 จากกรณีที่ศาลปกครองนครศรีธรรมราช คดีหมายเลขดำที่ บ.29/2565 ได้มีคำสั่งให้ทุเลาการบังคับตามคำสั่งของคณะอนุกรรมการสรรหาพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร เรื่อง การขึ้นบัญชีและการยกเลิกบัญชีพนักงานเทศบาลผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร ลงวันที่ 10 มกราคม 2565 เฉพาะบัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศดังกล่าว ตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) (ประกาศผลการสรรหาหรือผลสอบดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองประเภทคำสั่งทางปกครองรวมกลุ่ม (Acts collectives) ที่มีผลบังคับเฉพาะรายหลายคำสั่งในคราวเดียวกัน และแต่ละรายต่างมีผลกระทบซึ่งกันและกัน ก่อให้เกิดผลประโยชน์ได้เสียร่วมกันอย่างแยกจากกันมิได้) การที่ศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามประกาศผลการสรรหาดังกล่าวจะมีผลกระทบต่อบัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) ทั้งหมด ผลของคำสั่งศาลปกครองชั้นต้นดังกล่าวฯ ย่อมทำให้สถานะทางกฎหมายของ “บัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศ ตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง)ฯ ลงวันที่ 10 มกราคม 2565 ไม่มีผลดำรงอยู่ในระบบกฎหมาย (legal system) จนกว่าคำสั่งทุเลาของศาลปกครองชั้นต้นจะสิ้นผลไป คำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นที่อาศัยบัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศ ตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง)ฯ ดังกล่าว จัดเป็น “คำสั่งทางปกครองที่ต้องอาศัยคำสั่งทางปกครองอื่นเป็นฐานข้อเท็จจริงของการใช้อำนาจ” คือ คำสั่งทางปกครอง (คำสั่งที่สอง) ที่อาศัยคำสั่งทางปกครองอื่น (คำสั่งที่หนึ่ง) เป็นฐานข้อเท็จจริงของการใช้อำนาจ หากคำสั่งทางปกครองที่เป็นฐาน (คำสั่งที่หนึ่ง) ไม่เกิดขึ้นหรือไม่อยู่ ก็จะออกคำสั่งทางปกครอง (คำสั่งที่สอง) ไม่ได้ เมื่อปรากฏว่า เมื่อบัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศ ตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง)ฯ ลงวันที่ 10 มกราคม 2565 ศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งทุเลาการบังคับ ไม่มีผลดำรงอยู่ในระบบกฎหมาย (legal system) จึงมีผลกระทบต่อคำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นที่อาศัยบัญชีรายชื่อแนบท้ายประกาศ ตำแหน่งปลัดเทศบาล (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง)ฯ เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่เงื่อนไขข้อเท็จจริงมารองรับ จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้ว่า คำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) จะเป็นคำสั่งทางปกครองที่ต้องอาศัยคำสั่งทางปกครองอื่นเป็นฐานข้อเท็จจริงของการใช้อำนาจก็ตาม แต่คำสั่งเลื่อนข้าราชการให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นดังกล่าวเป็นคำสั่งทางปกครองที่แยกออกมาได้ และด้วยลักษณะพิเศษของคำสั่งทางปกครองที่เป็นลักษณะเฉพาะของกฎหมายมหาชน คือ คำสั่งทางปกครองที่ออกฝ่ายปกครองจะดำรงอยู่ในระบบกฎหมาย (legal system) ตลอดเวลาทราบที่มิได้ยกเลิกหรือเพิกถอนโดยฝ่ายปกครองหรือฝ่ายตุลาการแล้วแต่กรณี (ยกเว้นกรณีคำสั่งทางปกครองที่เป็นโมฆะ) ผลคือ พนักงานเทศบาลผู้ที่ได้รับคำสั่งเลื่อนดำรงตำแหน่งให้สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) เมื่อได้เข้าสู่ตำแหน่งแล้ว ก็ถือว่าดำรงตำแหน่งโดยชอบอยู่ตลอดเวลา จนกว่าจะถูกยกเลิกหรือเพิกถอน สำหรับเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง หากปรากฏข้อเท็จจริงว่า คำสั่งทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย ฝ่ายปกครองก็อาจใช้อำนาจริเริ่มดำเนินการได้เอง (ex officio) ยกเลิกหรือเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ โดยที่ไม่จำต้องมีคำร้องหรือคำขอจากคู่กรณีหรือผู้มีส่วนได้เสีย ตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 แต่การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งจะต้องกระทำภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการเพิกถอนคำสั่งนั้นได้รู้ถึงเหตุที่จะให้เพิกถอนคำสั่งนั้น ซึ่งคำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์ที่มิใช่เป็นเงิน ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดที่แบ่งแยกได้ การเพิกถอนจะต้องปฏิบัติตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขตามมาตรา 52 ประกอบมาตรา 51 วรรคหนึ่ง วรรคสองและวรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 โดยจะต้องกระทำเพื่อประโยชน์สาธารณะซึ่งต้องคำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ อ.๓๒๘/๒๕๕๑ , ที่ อ. ๓๖๒/๒๕๕๔) ซึ่งหมายความว่า ในการพิจารณาว่าสมควรเพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นการให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่งหรือไม่ และในกรณีที่สมควรเพิกถอนนั้นสมควรเพิกถอนทั้งหมดหรือบางส่วน และสมควรให้การเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นมีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลในอนาคตไปถึงขณะใด เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ในการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นจะต้องชั่งตรองดูว่า ประโยชน์สาธารณะที่พึงจะเกิดขึ้นจากการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองนั้นมีมากหรือน้อยกว่าความเสียหายที่การเพิกถอนเพิกคำสั่งทางปกครองนั้นจะก่อให้เกิดแก่ผู้รับคำสั่งที่เชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นเพียงใด แล้วตัดสินใจดำเนินการตามผลของการชั่งน้ำหนักประโยชน์ทั้งสองฝ่ายดังกล่าว รวมทั้งชอบที่จะพิจารณาระยะเวลาตั้งแต่วันที่ออกคำสั่งทางปกครองจนถึงวันที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้รู้ถึงเหตุที่จะเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง และขั้นตอนในการออกคำสั่งทางปกครองด้วย หากระยะเวลาตั้งแต่วันที่ออกคำสั่งทางปกครองจนถึงวันที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจในการเพิกถอนคำสั่งทางปกครองได้รู้ถึงเหตุที่จะให้เพิกถอนนานมาก หรือขั้นตอนของการออกคำสั่งทางปกครองมีความยุ่งยากและซับซ้อนมาก อาจทำให้ความเสียหายจะเกิดแก่ผู้รับคำสั่งที่เชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองมีน้ำหนักมากกว่าประโยชน์สาธารณะที่จะพึงเกิดจากการเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง ผู้เขียน เห็นว่า คำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) เป็นคำสั่งทางปกครองให้ประโยชน์แก่ผู้รับคำสั่ง เมื่อปรากฏว่าคำสั่งทางปกครองที่อาศัยเป็นฐานข้อเท็จจริงไม่มีตัวตนอยู่แล้ว จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เมื่อคำนึงถึงความเชื่อโดยสุจริตของผู้รับประโยชน์ในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองนั้นกับประโยชน์สาธารณะประกอบกัน และประกอบระยะเวลาตั้งแต่วันที่ออกคำสั่งและผู้รับคำสั่งได้ใช้ประโยชน์จากคำสั่ง (วันที่ 1 มีนาคม 2565 ) จนถึงวันที่ศาลปกครองชั้นต้นมีคำสั่งทุเลาการบังคับ (วันที่ 1 มีนาคม 2565) และวันที่กรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น (สำนักงาน ก.ท.) แจ้งให้ผู้มีอำนาจพิจารณาแต่งตั้ง (คณะกรรมการพนักงานเทศบาลจังหวัด) ทราบ (วันที่ 2 มีนาคม 2565) เป็นช่วงระยะเวลาที่ไม่นาน และประกอบความเสียหายที่ยากจะเยียวยาแก้ไขในภายหลัง หากต่อมาศาลปกครองมีคำพิพากษาถึงที่สุดให้เพิกถอนบัญชีผู้ผ่านการสรรหา (ใช้เวลายาวนานหลายปี) จะกระทบต่อสถานภาพและการกลับคืนสู่ฐานะเดิม หากปล่อยเวลาให้เนินนานออกไปก็จะมีความยุ่งยากในการกลับคืนสู่ฐานะเดิม (ดังเช่นกรณีการเพิกถอนบัญชีสอบเพื่อบรรจุแต่งเป็นพนักงานส่วนตำบลของจังหวัดแม่ฮ่องสอนปี พ.ศ. 2559 ตามความเห็นคณะกรรมการวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองว่า การตรวจสอบกระบวนการสอบแข่งขันที่เกิดขึ้นนั้นเป็นระยะเวลาภายหลังจากที่ได้มีการประกาศบัญชีรายชื่อผู้สอบแข่งขันได้มาแล้วถึง 9 เดือนเศษ โดยมีการขึ้นบัญชีผู้ที่สอบแข่งขันได้ และองค์การบริหารส่วนตำบลได้มีคำสั่งบรรจุและแต่งตั้งผู้ที่สอบแข่งขันได้บางส่วนเป็นพนักงานส่วนตำบลและรับรองบัญชีผู้ที่สอบแข่งขันได้บางรายเพื่อให้มีการโอนเปลี่ยนสายงานไปยังองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นอื่น จึงเห็นว่าไม่ควรเพิกถอนบัญชีสอบแข่งขัน ตามหนังสือ สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ด่วนที่สุด ที่ นร 0911/6 ลงวันที่ 14 มีนาคม 2561) จึงเห็นได้ว่า ประโยชน์สาธารณะและการบริหารงานบุคคลภาครัฐจึงมีน้ำหนักมากกว่าความเชื่อโดยสุจริตในความคงอยู่ของคำสั่งทางปกครองของผู้รับคำสั่ง การเพิกถอนไม่ทำให้ความเสียหายที่ร้ายแรงยากเกินจะแก้ไขในภายหลัง จึงควรจะเพิกถอน คำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) ผู้เขียน จึงแนะนำว่า คณะกรรมการพนักงานเทศบาลจังหวัดแต่ละจังหวัดควรใช้อำนาจตามมาตรา 49 แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. 2539 ริเริ่มเอง (ex officio) เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยเพิกถอนคำสั่งเลื่อนพนักงานเทศบาลให้สูงขึ้นดังกล่าว และให้ผู้นั้นได้กลับสู่ตำแหน่งเดิม ตามที่คณะกรรมการกลางพนักงานส่วนตำบลเคยมีมติให้คณะกรรมการกลางพนักงานส่วนตำบลจังหวัดอุดรธานีเพิกถอนมติการรับรองบัญชีผู้สอบบรรจุแต่งตั้งเป็นพนักงานส่วนตำบล ปี พ.ศ.2557 และมีคำสั่งให้พนักงานส่วนตำบลที่ได้รับการบรรจุแต่งตั้งออกจากราชการโดยพลัน มีแนวทางปฏิบัติมาแล้ว หากไม่ดำเนินการโดยด่วนก็จะเกิดความเสียหายและความสับสนวุ่นวายต่อระบบบริหารงานบุคคลภาครัฐที่ยากจะแก้ไขเยียวยาได้ในภายหลัง หากศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งยกเลิกการทุเลาการบังคับของศาลปกครองชั้นต้น จึงกลับมาพิจารณาแต่งตั้งพนักงานเทศบาลกลุ่มดังกล่าวใหม่ แต่ทั้งนี้ หากคณะกรรมการพนักงานเทศบาลจังหวัดไมได้เพิกถอนตามมาตรา 49 ดังกล่าวแล้ว คำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนพนักงานเทศบาลให้ดำรงตำแหน่งที่สูงขึ้นโดยอาศัยบัญชีผู้ผ่านการสรรหาให้ดำรงตำแหน่งสายงานบริหาร (นักบริหารท้องถิ่น ระดับสูง) คำสั่งดังกล่าวก็มีผลอยู่ในระบบกฎหมายตลอดเวลาตราบที่มิได้ยกเลิกหรือเพิกถอน ผู้เข้าสู่ตำแหน่งตามตำแหน่งดังกล่าวก็มีสิทธิและหน้าที่ตามคำสั่งนั้น และมีสิทธิได้รับค่าตอบแทน สิทธิประโยชน์ตามคำสั่งนั้นได้ตลอดเวลาที่ยังไม่ได้ถูกเพิกถอน แต่หากในภายหลังได้มีการเพิกถอนก็จะมีปัญหาการคืนสิทธิประโยชน์และการกลับคืนสู่ตำแหน่งเดิม จึงเป็นข้อสำคัญที่ผู้มีอำนาจออกคำสั่งแต่งตั้งและผู้ให้ความเห็นชอบแต่งตั้งจะต้องคำนึงอย่างยิ่ง. -------------------------------------------------- หมายเหตุ.- นายณรงค์ฤทธิ์ เพชรฤทธิ์ เป็นนักกฎหมายเชี่ยวชาญด้านกฎหมายปกครอง เป็นทนายความทั้งคดีอาญา แพ่ง และคดีปกครอง และเป็นที่ปรึกษาด้านกฎหมายสมาคมข้าราชการส่วนท้องถิ่นแห่งประเทศไทย +++++++++++++++++